【基本案情】

申请人曲某于1989年8月1日到被申请人某机械公司工作。2010年12月机械公司安排曲某待岗，待岗期间机械公司依法为曲某发放生活费。2017年机械公司被省国资委认定为僵尸企业，并被批准为改制退出企业。2017年9月30日机械公司以企业撤销为由，通知曲某于10月30日解除劳动合同。双方因经济补偿金计算基数发生争议。曲某认为其现行工资标准（生活费标准）低于企业月平均工资，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第十一条规定，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。故应按企业月平均工资3690元作为其经济补偿金计算基数。而机械公司则主张按照《劳动合同法》规定的解除劳动合同前十二个月的平均工资作为曲某的经济补偿金计算基数，但该基数计算为1111.25元/月[（1550×70%×7+1640×70%×5）/12]低于最低工资标准，故实际计算的基数应确定为解除劳动合同前十二个月的平均最低工资，即1587.5元。另查明，曲某正常劳动期间待岗前十二个月平均工资为1686元/月。

【申请人请求】

裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金108855元。

【处理结果】

被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金49737元（1686元/月×29.5月）。

【争议焦点】

劳动合同解除或终止前，劳动者处于非正常劳动状态，如何确定经济补偿金的计算基数？

【仲裁理由】

实践中对解除或终止劳动合同前，劳动者处于非正常劳动状态，不能获取正常工资情况下，如何确定劳动者经济补偿金计算基数认识不一。

有观点认为，应当严格按照《劳动合同法》的规定，只计算解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资，用该平均工资和最低工资相比较，取其高者来确定经济补偿金的计算基数。对于所谓“前十二个月的平均工资”的法律规定内容是确定的，且未有任何突破性规定，不存在内容模糊不清适用不明的情况，无需进行各种适用法律的解释。

仲裁委员会认为，解除或终止劳动合同前十二个月平均工资应理解为解除或终止劳动合同前劳动者正常劳动状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期、待岗等非正常工作期间即“特殊情况下”支付的工资。

一、从法律依据上看，首先，经济补偿金计算基数不能以“特殊情况下支付的工资”为标准。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十条明确“特殊情况下支付的工资”包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。而《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。该规定明确了经济补偿金的计算基数应当剔除加班加点工资及特殊情况下支付的工资。本案中，曲某自2010年12月待岗按最低工资70%的比例领取的生活费明显属于上述规定中的“特殊情况下支付的工资”，故不能以此为依据确定其应得经济补偿金的计算基数，也不能将生活费与最低工资标准对比后以最低工资标准为计算基数。其次，经济补偿金计算基数应当以解除或终止劳动合同前劳动者正常劳动状态下十二个月的平均工资为标准。《劳动合同法实施条例》关于经济补偿金的月工资标准的规定限定为法定工资总额的前四部分，即（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴。这四部分工资只有劳动者在正常劳动状态下才能获得，意即经济补偿金计算基数应当以劳动者正常劳动状态下的月平均工资标准为准。同时《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。显然“企业正常生产情况下”排除了因企业停工停产致劳动者待岗的情况。该《办法》虽已废止，但《办法》上述规定的内容与精神并不与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》相冲突。

二、从公平性法律原则上看，劳动者正常劳动状态下的工资标准能够客观体现劳动者对用人单位的实际贡献，以此作为经济补偿金计算基数，计算劳动者应得经济补偿金，符合多劳多得的公平性法律原则。

李杰