【风险提示】

即使劳动者的行为属于“违反公司规章制度”的情形，但在公司本身存在管理漏洞的情况下，发生争议时不一定必然由劳动者承担全部责任。

【案情概要】

某机械公司制定有比较完备的病假制度，其《员工手册》第十二条规定，员工生病需休息，应由本人持诊断证明、门诊缴费单据、病历等资料到人力资源部请假。第十五条规定，得病、看病未按规定的程序和条件请假的，不享受法律规定的病假（医疗期）待遇；未按规定的程序和条件请假按旷工处理。第二十条规定，员工一年内连续旷工3天以上，累计旷工10天以上，公司有权解除劳动合同。员工张某因患有腰椎间盘突出、高血压病，每年都要请三四次病假，但张某均向其部门主管李某请假，有时提交病假资料，有时口头请假，都得到了李某的口头批准，病假期间张某也享受了应有的病假待遇。2017年3月21日，张某再次口头请病假10天，并征得了主管李某同意，但张某休完病假回公司上班时，却被告知因其未按规定的程序和条件请病假擅自离岗11天，构成旷工，严重违反了公司规章制度，公司决定与其解除劳动合同。张某不服，提起劳动仲裁，要求公司撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同。经过审理，仲裁委裁决撤销某机械公司作出的解除劳动合同决定，双方继续履行劳动合同。

【解读评析】

一种观点认为，根据公司《员工手册》的相关规定，张某未按公司规章制度请病假擅自休假的行为构成旷工，旷工天数超过了《员工手册》界定的“严重违反规章制度的”限度，且不能因为张某的数次违反得到默认而剥夺公司对该类行为的规制权，故公司作出与张某解除劳动合同的决定符合法律规定。

另一种观点认为，张某的行为虽然违反了公司规章制度，但不能认定构成“严重违反规章制度”的情节。任何“罪过”都是主观恶意和客观行为的复合体。本案中张某请病假的行为虽然不符合公司《员工手册》的规定，但其并没有故意旷工的主观恶意。正是公司长期对批病假“法外开恩”的管理惯例，降低了包括张某在内的所有公司员工遵守病假制度的谨慎注意义务，客观上纵容了员工长期不按规定请病假的行为，对此公司应负有更为重要的管理责任。故在公司本身存在管理漏洞的情况下，不应由张某承担全部责任，公司认定其“严重违反”规章制度并予以“辞退”的做法有失公平，应支持张某的仲裁请求。

仲裁委采纳了第二种观点。最高法司法解释明文规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此可以认为，规章制度获得了用人单位实施内部管理和作为审理劳动争议案件依据的“拟制法律”地位。但在实践中，用人单位往往不能全面执行规章制度，各种变通做法渐渐成了惯例，有些从根本上架空了规章制度，降低了规章制度的严肃性和权威，一旦发生争议，用人单位和劳动者往往都“言之有理”，不相上下。因此有必要彻底厘清惯例与规章制度之间的关系，特别是要明晰两者发生冲突时的分析适用。

首先，在法律效力上规章制度优于惯例。规章制度的法定性表明了其法律上的正当性，惯例作为非正式的民事法律渊源只能作为规章制度的辅助适用。本案中张某未按《员工手册》规定的程序和条件请病假属于违反规章制度的行为，不按规定请病假的惯例不能作为其行为正当性的借口。

其次，不符合规章制度的惯例凸显用人单位管理失职，“坏惯例”的形成是有法不依的恶果。对此管理者与被管理者都有责任，而相对于劳动者遵章守纪服从管理的义务而言，用人单位作为管理者、执法者更负有严格执行规定维系正常管理秩序的职责。本案中，部门主管李某违规批假同样属于违反规章制度的行为，特别是这种行为得到了用人单位的长期默认，客观上导致了规章制度的弱化，降低了劳动者严格遵守规章制度的谨慎注意义务，难以不认定用人单位存在严重管理漏洞，并减轻违规人员的过错程度。此种情况下，用人单位不顾自身的管理失职，而采取“刹车式”执法，把责任完全推向劳动者，确有不妥当不公平之嫌。李杰