■马凤春① 薛辛伟② 石伟伟③

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》虽对《中华人民共和国刑法》第191条洗钱罪删除“明知”一语，但未改变洗钱罪的主观要件，亦未降低“他洗钱”之“明知”的认定标准。洗钱罪可由间接故意构成。“为掩饰、隐瞒……”这一表述系客观行为要件而非主观目的要件。洗钱罪既侵犯金融管理秩序，又侵犯上游犯罪背后所保护的法益。贪污贿赂类“他洗钱”之“明知”需强调司法工作人员基于“亲历性”办案的综合分析判断，并注重间接故意的适用认定。洗钱罪共犯的认定应当坚持主客观相一致原则，并审查共同故意内容与行为分工以区分对待。

修正后洗钱罪若干问题的理解

一、“明知”的删除并没有改变洗钱罪的主观要件

作为犯罪主观要件的“明知”，仍然需要从《刑法》第14条第1款故意犯罪的认识因素和意志因素两个方面考察，该两个因素应同时具备。“明知”的删除并未改变洗钱罪的主观要件，亦未降低司法实践中对“明知”的证明标准。

刑法总则关于“明知”的规定具有根本性的指导地位，而刑法分则关于“明知”的规定则具有提示性作用。考察行为人犯某罪的主观要件，即使刑法分则未规定“明知”，也需要考察是否符合刑法总则关于“明知”的规定。

删除“明知”是为“自洗钱”入罪清除文本障碍，并未改变对洗钱罪主观要件“明知”的要求。行为人“自洗钱”不需要刻意强调“明知”，“他洗钱”“明知”的证明标准也没有改变或者降低。

二、洗钱罪可由间接故意构成

洗钱罪的主观要件既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。不能因为某一犯罪往往表现为直接故意，就认为间接故意不构成该罪。“换言之，应当注重直接故意与间接故意的统一性。”

犯罪故意和犯罪目的是犯罪主观方面的两个问题。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素以外的对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向和心理态度。不能将犯罪目的混同于直接故意的意志因素“希望”。

洗钱罪并非目的犯。目的犯之目的，系超出犯罪故意认识因素与意志因素，为成立犯罪所必须具备的目的。“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的表述是对洗钱行为基本特征的诠释，并非表明犯罪目的。这一规定其实是对洗钱行为基本特征的诠释，所以也是故意的认识内容。

三、修正后洗钱罪所保护的法益

在“自洗钱”入罪的背景下，本文认为洗钱罪的保护法益是双重法益，既保护金融管理秩序，又保护相应上游犯罪所保护的法益。洗钱罪侵犯金融管理秩序，这是《刑法》第191条的条文本身在刑法中所处位置蕴含的当然结论，也是洗钱罪保护的主要法益。此外，无论是“他洗钱”还是“自洗钱”，洗钱罪的保护法益“还包括上游犯罪的保护法益”，此即该罪的次要法益，这需要结合不同上游犯罪进一步确认该具体法益。

贪污贿赂类洗钱罪司法实务疑难问题

一、贪污贿赂类“他洗钱”犯罪“明知”的认定困局

在贪污贿赂类“他洗钱”案件中，行为人基本上均否认主观“明知”，往往声称上游贪污贿赂本犯“当时只说拿我的银行卡用用，我不知道他具体是怎么用的”“我不知道他有贪污、受贿的行为”，或者辩称“他转到我银行卡里一部分钱，让我帮他买理财产品，我不知道这钱是哪里来的”。而上游贪污贿赂本犯基本上也都不会告知其拿银行卡作何使用。这为调查取证和司法认定带来一定困难和障碍。更有意见指出，将“应当知道”认定为故意可能并不恰当，“应当知道只适合于对过失心理的表述”。

二、贪污贿赂类“自洗钱”犯罪与“不可罚的事后行为”的界限

按照传统赃物犯罪理论，行为人实施上游犯罪之后的“掩饰、隐瞒”行为是其前行为的自然延伸，系不可罚的事后行为。“不可罚的事后行为”，是指某个犯罪已经既遂，又实施另外一个行为，但是另外一个行为并未侵犯新的法益或者不具有期待可能性，因而“不可处罚”。贪污贿赂类犯罪中，行为人用自己的银行账户收取贪贿款，是否属于上游犯罪行为的自然延伸而不可罚，还是基于《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修正而认定为洗钱罪？根据期待可能性理论，行为人在实施贪污贿赂犯罪后必然会有相应的财产处置行为，例如存至银行卡、购买房产或者购买理财产品等等。能否将这些财产处置行为均认定为洗钱罪？贪污贿赂犯罪的“自洗钱”行为与“不可罚的事后行为”的区分界限，这也成为司法实务中面临的难点问题。

三、“自洗钱”入罪以后的共同犯罪认定问题

在“自洗钱”入罪以前，一般认为，洗钱行为在本质上属于上游犯罪的事后帮助行为，只是因为在事前或事中缺乏共谋，不认定为共犯。若洗钱行为人与上游犯罪行为人之间存在共谋，则应当认为上游犯罪的共犯，而非洗钱罪。对此，立法规范和司法解释均有相应体现。但是，在“自洗钱”入罪以后，可能存在上游犯罪共犯、自洗钱犯罪共犯、他洗钱犯罪共犯等不同情形，司法实务中如何正确区分也需要审慎对待。

贪污贿赂类洗钱罪司法实务问题的解决路径思考

一、重视司法工作人员基于“亲历性”的办案经验判断

在司法实务中，本文认为，可借鉴“两高一部” 2020年《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》中关于认定主观明知的概括规定，强调司法工作人员基于“亲历性”办案的综合分析判断。司法工作人员在“亲历性”办案过程中，对洗钱行为人的身份背景、职业经历、认知能力以及与上游犯罪本犯的关系、交往、接触等了解得更为全面和深入，据此结合在案证据对洗钱行为人的主观明知进行的综合分析判断更具有合理性，不会仅停留在行为人辩解“我不知道他会用我的银行卡来转移赃款”的层面。

二、贪污贿赂类“自洗钱”犯罪具有独立性和法益侵害性

从行为方式上看，贪污贿赂犯罪行为人实施的是非法侵吞国家财产或者非法收受他人贿赂的行为。继续实施洗钱行为是基于将“黑钱”洗白、不被发现的心理，是通过一系列行为将犯罪所得“合法化”，而这一系列行为是动态的“漂白”“清洗”过程，发生的是“化学反应”。

从法益侵害上看，贪污贿赂类“自洗钱”犯罪中，上游犯罪侵犯的是国家工作人员职务廉洁性以及公共财产所有权等，而洗钱罪侵犯的则是金融管理秩序和上游犯罪所保护的法益。单纯认定贪污贿赂犯罪或者单纯认定洗钱犯罪，都不能对行为人的犯罪行为做出全面评价。

贪污贿赂类“自洗钱”犯罪之所以要通过一系列复杂化、多环节的设计将犯罪所得及其收益洗白，其本质即在于掩饰、隐瞒其犯罪的来源和性质，是一种积极的追求行为，而非被迫、别无他法的选择，与期待可能性理论也并不矛盾。

三、共犯认定应当重点审查共同故意内容与行为分工

在“自洗钱”入罪后，上游犯罪行为人既实施上游犯罪，又实施洗钱行为。若在此情况下，另有其他行为人只参与上游犯罪或者洗钱活动，亦或者同时参与上下游行为，则需认真审查双方之间的通谋内容和行为分工。

具体而言，如果双方行为人通谋，约定共犯行为人仅帮助上游本犯实施贪污贿赂犯罪而不涉及洗钱行为，则该共犯行为人仅认定为上游犯罪的共犯。如果约定共犯行为人仅在上游本犯实施完毕后实施掩饰、隐瞒的洗钱行为，则仅认定为洗钱罪的共犯。如果约定共犯行为人都参与上游犯罪和洗钱罪，则同时构成两罪的共犯。

《刑法修正案（十一）》确立洗钱罪“他洗钱”和“自洗钱”的二元结构，这为贪污贿赂类洗钱犯罪司法实务认定带来新的挑战。考虑到《中华人民共和国反洗钱法》已于2007年施行，《刑法修正案（十一）》本次对洗钱罪修正后，我国已经形成较为完备的反洗钱法律体系。接下来需要司法实践准确适用，不断提升打击洗钱犯罪的司法效果。在正确理解《刑法》文本的基础上，运用合理的解释技巧，充分容纳理论界同仁的研究成果，及时回应司法实务的现实需要，这对当下进行的《中华人民共和国反洗钱法》的修正准备工作不无助益。

（作者单位：①山东政法学院刑事司法学院 ②济南市天桥区人民检察院 ③济南市天桥区人民检察院）